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Legislação sobre drogas: nova lei
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Escrito por Antonio Carlos Nunes Ferrari   
Sex, 20 de Janeiro de 2012 19:41

1. Responderá pelo crime de posse ilícita de drogas para consumo pessoal o agente que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2.  O crime de posse ilícita de drogas para consumo pessoal possui as seguintes penas restritivas de direitos: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

3. Semear, cultivar ou colher plantas para a preparação ou produção de drogas caracteriza crime de tráfico. Contudo, se for para o consumo pessoal do agente e em pequena quantidade, não será tráfico, e sim o crime de §1.º, do art. 28.
4. O juiz deverá levar em consideração os seguintes critérios para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal: a) natureza; b) quantidade; c) local de apreensão; d) desenvolvimento da ação; e) circunstâncias sociais; f) circunstâncias pessoais; g) conduta; h) antecedentes.
5. A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
6. Para garantia do cumprimento das medidas educativas, caso o agente não as cumpra injustificadamente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a admoestação verbal e multa.
7. O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
8. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo (crime comum). O sujeito passivo é o Estado. O objeto jurídico imediato é a saúde pública. O objeto material é droga ilícita (ex.: maconha). O elemento subjetivo é o dolo, com o fim especial de consumo pessoal.

9. Atenção !!!! O crime não é usar droga ilícita, mas sim adquiri-la, guardá-la, mantê-la em depósito, transportá-la ou trazê-la consigo para consumo pessoal. Assim, não se pune o consumo em si da droga.

10. Não se punem os fatos pretéritos referentes ao consumo da droga ilícita.

11. No crime de posse ilícita de drogas para consumo pessoal, a apreensão da droga (objeto material) é obrigatória.

12. A incineração de plantações ilícitas será realizada por meio de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente.
13. A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, observadas as cautelas necessárias com o meio ambiente, no caso de queimadas, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova.
14. As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.
15. O crime de tráfico possui o elemento normativo “drogas” e “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. O juiz precisa valorar quais as substâncias (drogas ilícitas) deverão ser consideradas para efeito de aplicação dos dispositivos penais da Nova Lei de Drogas.

16. O crime de tráfico é denominado tipo misto alternativo, porque a figura penal é composta de uma série de núcleos (verbos) do tipo (ex.: transportar, adquirir, vender, receber, guardar). Basta que exista uma dessas condutas descritas nos núcleos para que se configure o delito na sua forma consumada. Qualquer uma das condutas perfaz o crime, daí a denominação “alternativo”.

17. Dentro do mesmo contexto factual, se o agente executar uma série de condutas, sendo uma seqüência lógica da outra, teremos um único crime de tráfico ilícito de drogas. É o caso, por exemplo, de um traficante que importa, adquire, transporta, guarda e expõe à venda drogas. Incorreu o agente em cinco condutas, mas deverá responder por um único crime, pois todas ocorreram dentro do mesmo contexto, sendo uma a seqüência da outra. É uma característica do tipo penal misto alternativo.

18. Atenção !!!!! O tipo penal do tráfico não exige como elementar a finalidade de lucro ou de obter vantagem econômica. Poderá haver o crime de tráfico ainda que não exista o fim lucrativo por parte do agente delitivo.

19. Atenção !!!  Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela Polícia torna impossível a sua consumação”

20. A forma tentada na modalidade “importar”. Segundo o STJ, o núcleo importar admite a forma tentada, ocorrendo a mesma desde que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, a droga não ultrapasse as fronteiras do território nacional.

21. O Superior Tribunal de Justiça possui decisão entendendo ser cabível a forma tentada, quando a correspondência contendo droga não chegar ao destinatário por circunstâncias alheias à vontade do remetente.

22. A retirada do cloreto de etila do rol das drogas ilícitas, por equívoco da Administração Pública, gera abolitio criminis? O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não se admitir a abolitio criminis no caso da portaria que, por um erro da Administração, retirou o cloreto de etila momentaneamente do rol das substâncias entorpecentes.

23. Importantíssimo!!! Com as alterações surgidas com a Nova Lei de Drogas, foram criadas duas figuras penais que, na lei anterior (6368/76), caracterizavam crime de tráfico. Porém, na atual Lei de Drogas (11.343/2006), não configuram tráfico. A primeira é a conduta de “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga”. A segunda é a conduta de “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”. Nessas duas hipóteses (exceções), não haverá crime de tráfico. Exemplo da primeira encontramos na película cinematográfica “Invasões Bárbaras”, numa situação em que uma usuária de cocaína auxilia um senhor com câncer a fazer uso da droga. Exemplo da segunda temos no caso de um indivíduo que resolve fazer uma festa em sua casa, convidando amigos para a mesma, ocasião em que oferece para estes drogas ilícitas, levando-os ao consumo da mesma.

24. Não importa exclusivamente na configuração do delito. É apenas elemento de prova, não podendo ser considerado isolada e exclusivamente.

25. Na dúvida, o juiz opta por condenar no crime menos grave, isto é, no crime de posse de drogas ilícitas para consumo pessoal.

26. O crime de tráfico se caracteriza independentemente da ocorrência ou não de dano ao usuário.

27. Ocorrendo dentro do mesmo contexto factual, o crime de tráfico absorve o crime de posse de drogas para consumo pessoal.

28. Algumas condutas classificam-se como permanentes, como é o caso dos núcleos “guardar” e “ter em depósito”. Nessas situações, o momento consumativo se prolonga no tempo, podendo ser realizada a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência.

29. A dependência da droga  Não. A dependência não determina a figura?determina a classificação do delito  típica. Poderemos ter um traficante que seja usuário.

30. O art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que é crime vender, fornecer, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida. Indaga-se: no caso de entrega de droga ilícita para um adolescente, haverá o crime do art. 243 do ECA ou o crime do art. 33 da Nova Lei de Drogas? Resposta: aplica-se ao caso o art. 33 da Nova Lei de Drogas, devendo o agente responder pelo crime de tráfico. Note que o crime do art. 243 do ECA é subsidiário em relação ao dispositivo do art. 33 da Nova Lei de Drogas, somente podendo ser aplicado quando a substância entregue ao adolescente for outra diversa das drogas ilícitas consideradas para efeito de aplicação da Lei 11343/2006.

31. A Nova Lei de Drogas prevê expressamente a responsabilidade penal de condutas que seriam apenas atos preparatórios para o crime de tráfico. Essas condutas estão previstas nos arts. 34 (maquinismos e instrumentos destinados para a fabricação ou produção das drogas) e 35 (associação para o tráfico) da Lei.

32. A cessão da droga de  Com base na Lei N.º?um usuário para o outro: caracteriza o crime de tráfico 11.343/2006, não caracteriza mais o crime de tráfico. Trata-se agora do crime de cessão gratuita para consumo conjunto com pessoa ou pessoas de seu relacionamento (art. 33, §3.º).

33. A apreensão da substância em posto de fronteira poderá impedir a caracterização do crime na forma consumada na modalidade adquirir. Porém, já poderá estar caracterizada a modalidade “importar”, se o agente ultrapassou as fronteiras do território nacional.
34. As figuras do erro de tipo e do erro de proibição são plenamente possíveis nesses crimes, exigindo-se a prova cabível para a sua verificação. Ex.: pessoa que, a pedido do amigo, transporta uma encomenda não sabendo que a mesma é droga (erro de tipo). Ex2.: estrangeiro holandês de férias no Brasil que imagina ser lícito fumar cigarros de cannabis sativa – maconha (erro de proibição).

35. Em face ao princípio da especialidade, havendo a importação de drogas ilícitas, haverá tráfico e não contrabando.

36. A conduta (importar, adquirir, vender etc.) que tenha matéria-prima, insumo ou produto químico destinado a produção de drogas também caracteriza crime de tráfico. Caracteriza o crime não apenas aquela substância que contém o princípio ativo da droga, podendo ser qualquer matéria que seja utilizada na sua produção, no caso o “insumo” e “produto químico”

37. Salvo a exceção da pequena quantidade para consumo pessoal, quem semeia, cultiva ou faz a colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas responde pelo crime de tráfico.

38. Responde por crime de tráfico quem utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas.

39. Haverá crime de tráfico ilícito de drogas no caso do agente que detém a propriedade, ou posse ou detenção de um imóvel (ex.: apartamento) ou de qualquer outro bem (ex.: barco, veículo) e permite que, nesse imóvel aconteça o tráfico de drogas por terceiros. É o caso, por exemplo, daquele que aluga um imóvel para que terceiros o utilizem para o tráfico ilícito de drogas. É óbvio que todas as condutas pressupõem o dolo, isto é, que o agente tenha conhecimento de alguma forma que o bem está sendo utilizada por terceiros para o tráfico ilícito de drogas.

40. A pena do crime de tráfico poderá ser reduzida (causa de diminuição ou minorante) de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
41. As condutas “Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga” e “Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” constituem crimes autônomos, não caracterizado o tráfico.
42. Fabricar, adquirir, utilizar, dentre outras condutas, máquinas, aparelhos, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. O objeto material é o instrumento, apetrecho ou maquinismo destinado para a fabricação ou produção de drogas.
43. É possível o concurso entre os arts. 33 e 34 da Lei N.º 11.343/2006? Não na mesma situação de fato, ocorrendo a conduta descrita no art.33, não poderá incidir o art. 34, que é delito eminentemente subsidiário.

44. O crime de associação para o tráfico consiste na reunião de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o tráfico. O parágrafo único estabelece ainda a conduta de associação para a prática do financiamento do tráfico.

45. É plenamente possível o concurso de crimes do art. 33 (tráfico) com o art. 35 (associação para o tráfico). Assim, por exemplo, no caso de um grupo de traficantes que formaram uma quadrilha ou bando para exercerem suas atividades, já tendo iniciado os atos executórios do crime de tráfico, deverão responder por dois crimes em concurso material: tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 ou 34 em concurso com o art. 35 da Nova Lei de Drogas).

46. Na caracterização do delito de associação para o tráfico, é importante demonstrar que a associação de pessoas continha um ajuste prévio e duradouro, afastando-se, portanto, da mera reunião ocasional de co-autores para a prática de determinado crime de tráfico ilícito de entorpecentes. A ausência do animus associativo afasta a incidência do art. 35 da Lei, tratando-se de mera co-autoria.

47. No crime de financiamento do tráfico, previsto no art. 36, a conduta criminosa consiste em financiar ou custear o tráfico. A doutrina em geral vem entendendo que a contribuição financeira deve ter alguma relevância.
48. O crime de colaboração com o tráfico (art. 37) não constitui tráfico ilícito de drogas. O informante, na Nova Lei de Drogas, é responsabilizado num tipo penal autônomo.
49. No crime de colaboração com o tráfico, previsto no art. 37, o agente deve colaborar exclusivamente com informações. Se, por exemplo, colaborar transportando a droga, responderá por crime de tráfico, previsto no “caput” do art. 33.

50. O informante não deve ter vínculo direto (ânimo associativo) com os traficantes, sob pena de ser considerado partícipe do crime de tráfico ( arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei
51. A única figura culposa descrita na Nova Lei de Drogas é o crime de prescrever ou ministrar (art. 38), culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
52. Os núcleos “prescrever” ou “ministrar”, para caracterizar o presente delito, devem ocorrer culposamente. Assim, se as condutas forem eminentemente dolosas, o agente delitivo deverá responder por crime de tráfico de drogas (art. 33. caput e § 1.º).
53. Constitui crime (art. 39)  conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
54. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços nos seguintes casos: a) transnacionalidade; b) prevalecendo-se o agente da função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; c) quando a infração for cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; e) quando o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; f) tráfico interestadual (entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal); g) quando envolver ou atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; h) quando o agente financiar ou custear a prática do crime.
55. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

LEI N.º 11.343, DE 23.08.2006


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